网络的传播方式使个体的言论自由摆脱了对传统大众媒介的依赖关系，尤其是借助人肉搜索这一机制，公民的言论自由在网络上被充分释放，无论是探求社会事件之真相，弘扬社会主流价值观，还是行使宪法赋予的监督权，在现实中缺失的话语权在网络上获得了前所未有的自由空间。

从此，在互联网上，没人知道你是一条狗成了互联网匿名性和隐蔽性的象征。宪法在保障公民以言论方式表达思想见解的行为不受非法干涉的同时，也暗含了言论自由必须受到合理的限制

立法程序是立法机关在立法活动中所必须遵循的步骤和方法。{6}(88)所以这里的立法主体专指依法行使国家立法权的国家机关。如有学者在论及中央与地方立法关系时，曾不无深刻地忧虑道：中央立法在极大的弹性和极小的张力之间的跳跃，地方立法在‘无所顾忌的冲撞与‘束手无策的乖巧之间沉浮，表明我国至今仍未形成科学而富有实效的中央和地方立法权力关系。{1}如果从区域立法的视角来观察中央与地方立法的关系，我们会更为清晰地发现其中所存在的问题。本文将区域立法限定为在我国政权管辖范围内的关于跨行政区划事项的立法。

因为后者所针对的是一个并非现实独立的、专门的立法主体—区域立法主体，而该主体包含着两个或两个以上的地方立法主体，有时还由地方立法和中央立法主体所组成，其相互之间自然需要协调。因为根据《立法法》的相关规定，中央立法几乎是可以调整国家、社会和公民生活所有事项的，而一般地方立法则没有自己独立的专属立法权。根据该条规定，成为指导性案例的前提条件是已经发生法律效力的判决，在此基础上，满足后面所列五个条件的任何一条即可构成指导性判例。

另一方面的条件是独立的行政法院系统的形成。首先，在行政诉讼中，对于参照一词的使用比较多的是在规章的法律效力里面。法院在其判决书的解说部分中认为我国村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。例如，在行政处罚过程中，行政机关做出的罚款行为很有可能被法院认为不符合行政机关在该事件中所应当行使的自由裁量权的标准，从而为行政机关在今后的类似的行政处罚过程中如何进行裁量提供了一定的依据，以避免在同样的事件上再次面对诉讼。

这与我国尊重实定法，认为法院判决不具有法律效力的做法大为不同，并且，我国的行政机关究竟在多大程度上受到指导性案例的约束也成为一个值得探讨的问题，这将在后文中进行论述。行政机关在参与自由裁量权相关案件中，为了尽力使自己赢得合法性而将自身行使自由裁量权所考虑的因素提供给法院，使得法院再次面对类似案件时有足够的知识来进行评价。

但是，为了使行政权力受到约束，行政争议得到解决，法国成立了国王参事院，后来改为国家参事院，受理行政诉讼。2011年12月20日，最高人民法院发布了第一批指导性案例（法〔2011〕354号）。参见王名扬：《法国行政法》［M］，中国政法大学出版社2003年版，第20页。这里限于文章篇幅就不再展开了。

〔9〕村民委员会与村民之间是管理和被管理的关系，是一种公共职能。需要注意的是这次的4个案例中，2个民事案例，2个刑事案例，尚未有行政案例。因为根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，司法解释是在法律适用的过程中进行的解释，《立法法》本身也并未确定其为我国法源之一。可见，遵循先例原则在英美法系行政判例制度中的确立，保证了上级法院的行政判例能够得到同级和下级法院的遵循，行政判例制度也因此得以运行。

注释:〔1〕这一描述的主要根据是最高人民法院《关于案例指导工作的规定》。〔20〕孟凡平：《建立我国行政案例指导制度———以法国行政判例制度为视角》［J］，《人民司法》2006年第2期。

〔11〕韦德：《行政法》［M］，楚建译，中国大百科全书出版社1997年版，第55页。〔12〕实际上，这个部分的论证还需要更加详细，我国目前的案例指导制度想要达到这一功能还需要有诸多前提条件。

1992年，最高人民法院决定设立中国应用法学研究所，主要任务是编辑《人民法院案例选》，供全国法院裁判案件时参考。我们在这里只是对于其特殊的功能以及指导性案例对于行政机关的约束力进行了探讨，意图能够为今后的研究提供一些思路，同时为该制度的完善和发展做出一些努力。但是这里就产生了这样一个问题，在解释法律方面，最高人民法院在具体审判问题上会做出司法解释，不管这种解释的法律上的效力如何，实践中已然与实体法律具有了相同的效力。〔8〕基于以上的直接造法与间接造法的提法，事实上我们可以进一步提问：指导性案例的指导性或者应当参照是否及于这些间接创制出来的规则?〔9〕参见《村民委员会组织法》第2条。虽然法院并没有在行文中明确说行政机关的行为应当是被授权的并且是履行管理职能的，但是法院在这个过程中实际是对行政机关和它的行为做了这样的解释的，否则，我们很难理解为什么该法院将村委会的行为做了这样的解释之后就可以认为村委会在该案中是行政机关，作为行政诉讼被告是适格的。关键词: 案例指导制度。

〔20〕由于普通法院与行政法院划分的存在，法国行政法院并不能适用民法与其他私法性的规定来解决行政纠纷。对于前者，张琦教授在其《建立中国先例制度的意义与路径：兼答〈判例法质疑〉———一个比较法的视角》一文中从六个方面做了回应;而对于后者，指导性案例虽然不具有正式法源意义，但是一旦下级法院做出的判决与指导性案例所体现的规则不一致，上级法院将有可能对其撤销或改判，这里存在的一个需要进一步进行实证研究的问题是，在下级法院未按照指导性判例进行判决的情况下，上级法院是否多数会倾向于撤销或改判，只有在这个研究之下我们才能够真正有证据驳回第二种质疑。

程序上，行政诉讼所审查的是行政行为是否符合法定程序，进一步的，在民主化这个层面上来说，是保证行政机关做决定时给予了相对人充分的听证权利〔29〕，如果行政机关的行为没有达到法律所要求的程序，我们就可以认为，这一行政行为并没有达到应有的民主化程度，不符合法律所规定的行使权力的要求。这里采用了两个极为含糊的规定，范围上的类似与效力上的应当参照〔3〕，对于它们的含义，在这里就不多展开了，在下文的论述中会有所涉及。

第三，行政机关与司法机关的这种博弈是长期的，而并非是个案的，总体来说，随着法院形成的指导性案例的增多，法院与行政机关之间的知识水平和经验的差距会逐渐缩小，并且指导性案例由于是在全国范围内由最高法院公布，这种作用也将会是全国性的。中级人民法院、基层人民法院对本院已经发生法律效力的裁判经审判委员会讨论后层报推荐。

法国的行政判例制度的形成具有一定的历史条件。并且正确与否的判断更多的是属于合理性的问题，在我国行政诉讼法的框架之下，法院尚无权审查。反过来，公众对于行政机关的自由裁量的预期以及公众自我管理的实现则同样是以明确的规则存在为前提的。这一转向的原因在于，由于规则和标准的明确，市场对于行政机关如何行使自由裁量也有了明确的预期，市场主体此时可以在自由裁量的标准之内互相交易，从而避免因为与行政机关打交道而额外花费成本。

〔15〕武梅：《中国行政案例指导制度研究》［D］，广东商学院硕士论文（2010年）。我国的指导性案例的来源中有一部分是地方法院向最高人民法院推荐而来的。

同时，在这个过程中，行政机关与司法机关之间实际上还产生了一种类似于信息交换的关系。〔29〕这里需要注意的是，听证程序在不同的行政行为中所起到的作用是不同的，并不都是起到理性化与民主化的。

湛中乐，法学博士，北京大学法学院教授、博士生导师。同时，根据该规定的第8条和第9条，最高人民法院案例指导工作办公室每年度对指导性案例进行编纂。

这个问题可以从实体与程序两个方面来说。这里对于法定程序面临着两个问题，一是该法本身并没有规定什么是法定程序。而对于民主化的效果来说，司法机关决定的过程的确是不民主的，并且可能的结果是用合议庭的几个人的决定否定了民主化的决定。当然，这个逻辑的过程可能会有一定的问题，但是不管对错与否，我们所要提醒读者关注的实际上是这种通过判决可以进一步推出的结论是否也是指导性案例的组成部分的问题。

因此，在笔者看来，司法终局性原则与案例的拘束效力应当是两个不同的问题，司法终局性原则应当体现在个案裁判过程中，司法裁决具有终局性，并且行政机关不得违背司法机关的判决作出与该判决相左的行政行为。〔19〕这一立法上的变化既然承认了法律具有不完备性，那么法院在适用法律时就需要对法律进行解释甚至是提出一定的一般性规则，这对于后来法院审判案件具有重要的作用，为法国的判例制度在法律上留下了伏笔。

另一方面，海淀法院还认为，北京大学学位委员会未经半数通过（具体指反对票没有过半数）即作出了不予授予学位的决定，违反《学位条例》第10条第二款。〔21〕四、指导性案例对于行政机关的效力前文已经提及，行政诉讼中的案例指导制度具有规范行政机关自由裁量权的功能。

事实上，在学位授予的相关规定中并不存在听取意见以及送达宣布的程序，海淀法院所依据的是正当法律程序的理念或原则，并依据该理念或原则为做出不授予学位的决定创造了规则。案例审查：根据《规定》，第2条专门设立案例指导工作办公室，负责案例的遴选、审查和报审工作。